尋求PPP糾紛解決之道

　　不久前，由最高人民法院行政審判庭行政審判案例研究基地、浙江大學公法與比較法研究所和耶魯大學法學院蔡中曾中國中心主辦的“政府與社會資本合作協議糾紛解決國際研討會”在杭州舉行。

　　來自美國、中國的五十多位法官、學者共聚一堂，深入探討政府與社會資本合作協議(PPP協議)糾紛解決的相關議題。研討會從“公私合作中 PPP 協議的認定”、“PPP 協議中行政機關的權力”、“PPP 協議無效和可撤銷的認定”以及“基于 PPP 協議的糾紛解決機制”四個方面展開了討論。

　　楊科雄：

　　解決PPP糾紛主要應用行政訴訟

　　最高人民法院第五巡回法庭主審法官楊科雄以“游離公私法的PPP”為發言主題。關于PPP協議目前有民事說、行政說、民事行政混合說等多種觀點，但楊科雄法官進一步提出了“行政私法”的觀點。所謂的“行政私法”，是指除行政輔助行為及營利性行為以外，行政主體或私法主體以直接實現公務為目的，采用同時受私法和公法約束的私法方式進行活動所形成的法律關系。

　　楊科雄法官指出，行政私法的特征有：一種以實現公務為目的的經濟行政；一種產生私法關系的非權力公行政；在公共行政活動過程中適用私法，但不排除公法的適用；行為主體既包括公法主體又包括私法主體。

　　楊科雄法官認為，PPP是一個合同群、關系群；PPP是采取私法方式實現公共任務的一種方式；同時受公私法約束的PPP之訴訟途徑主要應該是行政訴訟。

　　桑德森·豪：

　　美國借用采購規則處理PPP協議

　　美國PPP理事會主席E·桑德森·豪(E。 Sanderson Hoe)以“PPP協議的認定：美國在PPP項目中的合同問題適用哪些法律主體并由哪個法院判決”為發言主題，強調區分PPP協議和采購合同的重要性。

　　桑德森先生著重闡述了這兩種合同在分配風險之間的差異以及政府在PPP協議中發揮的作用，并以“舊金山要塞公園”為例對美國政府和社會資本合作實踐進行了介紹。桑德森先生指出，美國聯邦、州或地方政府必須有立法授權才能參與PPP，聯邦政府和50個州都有自己的一套PPP做法；美國聯邦目前會借用采購規則中的相關條款，但尚未出臺統一的規定以解決PPP協議問題；在美國，政府和社會資本合作協議都是經談判的，直至今日，在政府和社會資本合作中罕有涉及美國政府和社會資本方的訴訟。

　　于安：

　　應著重提高政府合作伙伴的質量

　　清華大學公共管理學院于安教授以“中國PPP的新制度框架——基于信用風險的政策控制”為題作了專題報告。于安教授梳理了我國關于PPP的中央政策與財政部部屬規范，并指出我國的PPP協議面臨的形勢非常嚴峻，由于制度上缺乏足夠的控制，使得系統性區域性風險極易被引發，國務院和最高人民法院在行政法規及司法解釋的制定上持十分慎重的態度。

　　于安教授認為，應該將問題解決的著眼點放在提高政府合作伙伴的質量上：第一，政府方應該通過公開競爭程序，擇優選擇一個好的合作伙伴，讓專業的人來干專業的事；第二，政府和合作伙伴一定要掏出真金白銀，拿自有資本做資本金；第三，資本金之外可以去融資，但資金結構必須合理；第四，項目公司不能是一個純粹的、只承擔融資功能的特殊目的(SPV)公司， 而應該是一個實實在在、能夠提供長期運營服務、有效供給公共產品的實體公司，該實體公司通過提供有效的公共產品，獲得合理的回報；第五，為保證項目財務可持續性，當收費不足時，政府方可以給予一定的補貼但絕不能通過保底承諾、回購安排、固定回報等方式承擔兜底責任。

　　程琥：

　　政府行使行政優益權要遵循法律原則

　　北京市第四中級人民法院副院長程琥以“PPP協議中行政優益權及其限度”為主題，討論了PPP協議的法律屬性和行政優益權的性質、具體表現以及應當遵守的原則。

　　他認為，PPP協議中行政優益權是指政府在PPP協議中享有的超越一般合同權利的特別權力，目的在于保障PPP協議的順利履行和公共利益的實現。PPP協議中行政優益權有以下方面特征：一是行政優益權設立的基礎是公共利益，除非為保護公共利益之目的，則不得享有行政優益權；二是行政優益權由政府單方獨有，是一種單方面權利，社會資本方則不享有行政優益權。

　　基于公共利益的需要，行政優益權有其存在的正當性和必要性，當然行政優益權的行使必須遵循必要的法律原則，包括遵循公共利益原則、職權法定原則、正當程序原則、比例原則、信賴保護原則，并在法律允許的限度內行使。

　　張莉：

　　政府特權行使應以公平補償為代價

　　中國政法大學法治政府研究院教授張莉以“PPP協議中的行政機關權力”為題，聚焦于三個問題的思考：一是PPP協議中為什么要有行政機關的權力；二是這一權力行使的邊界在哪里；三是爭議應該如何解決。

　　張莉教授闡述了PPP協議呈現的組合特征，包括：傳統意義上政府采購、公用事業特許經營(風險高)、公產利用、狹義的PPP協議(效仿PFI，延期付款采購合同)、通過資本合作組建經濟實體(IPPP)，并進一步指出PPP協議因承載公共利益屬于行政合同。

　　張莉教授認為，PPP協議承載著多元的公共利益，因此行政機關具有合同履行監督權、單方變更權、單方解除權、制裁權等行政特權。而特權行使應受限制：以公平補償為代價(風險共擔)。關于“合同特權”行使爭議解決的問題，張莉教授指出應當整體性解決糾紛，并應具有可仲裁性。

　　趙宏：

　　德國PPP協議的無效適用民事合同無效

　　中國政法大學比較法學研究院趙宏教授以“PPP協議中的行政機關權力”為題，以德國的理論與實踐經驗為基點，對德國“聯邦行政程序法”中所規定的公法合同、德國“民法典”中關于合同的無效規定進行了介紹。他探討我國應如何借鑒德國經驗，并就如何規范我國的行政合同無效問題上點明了思考方向：行政合同的整體定位；行政合同的類型差異；無效基準寬松或是嚴格背后的價值考量和法政策選擇。

　　趙宏教授還提到德國“PPP協議的無效”適用“民事合同的無效”，其無效認定甚至比一般的行政行為無效的認定更為嚴格。

　　危輝星：

　　審理PPP協議應雙重審查雙重裁判

　　浙江省高級人民法院行政審判庭危輝星庭長以“PPP協議的司法裁判方式之思考”為主題作報告，結合自身對傳統行政協議案件的審理經驗，分析PPP協議的裁判方式，就法官如何判案展開報告。

　　危輝星認為，PPP協議應當是一種行政協議，具有雙重屬性，因此法官在司法審查中要基于PPP協議的雙重性特點進行雙重審查，并且應在裁判主文中進行雙重裁判。通過對實際案例的分析，危輝星提出了行政協議司法審查的三原則：雙重審查雙重裁判原則、行政訴訟的保護不能低于民事訴訟保護的原則、對行政機關全程監督原則，并就首個原則的主要體現進行了闡述。

　　此外，提出行政協議的判決書應當具有兩個判項，其一是確認該行政協議行為違法，其二是對效力進行表態，即當合法性與效力性一致時，確認無效判決及駁回訴訟請求的單獨適用可以解決問題；但當合法性與效力性不一致時，即審查發現行政協議違反行政法律規范，但應當保留其效力時，應當在判項中同時適用確認違法和駁回訴訟請求兩項判決方式。

　　帕克-康羅伊：

　　美國PPP糾紛有三種解決途徑

　　美國司法仲裁調解部爭議解決專業中立員卡羅爾·帕克-康羅伊(Carol Park-Conroy)女士在 “基于PPP協議的糾紛解決機制”為主題的發言中，對美國PPP協議的糾紛解決機制進行了介紹。

　　她指出，PPP協議糾紛解決機制的目標是化解政府合同爭議，機制的選擇主要源于協議雙方在協議中約定的爭議解決條款。美國的“爭議解決法”(CDA)中規定PPP協議中的承包商皆有權起訴政府，其有權選擇合同申訴委員會起訴，或者向美國聯邦索賠法院起訴。但實踐中承包商大多選擇向合同申訴委員會起訴。此外，除涉及到合憲性、重大性公共政策問題、影響范圍極大以及涉及非當事方等爭議外，協議雙方可以選擇替代性糾紛解決機制(ADR)以節約糾紛解決成本，提高解決效率，其具體形式包括和解、促談、調解等。但在美國，政府作為合同一方時考慮到上訴問題，避免一裁終局，糾紛很少訴諸仲裁。

　　劉飛：

　　沒有一種固定的糾紛解決模式

　　中國政法大學教授、中歐法學院院長劉飛以“基于PPP協議的糾紛解決機制”為題進行發言。劉飛教授認為，不存在一種糾紛解決機制可以一次性地或者說以某種固定的模式來解決民事行政糾紛的爭議。劉飛教授指出，糾紛解決機制最根本的問題是需對協議糾紛的類型進行區分。

　　他首先將協議糾紛類型基本區分為行政爭議、民事爭議、混合爭議；緊接著從我國行政訴訟法條文出發，探討行政協議糾紛納入行政訴訟的范圍；進而認為需要總結當下民事訴訟處理所表現出的不足，反對行政、民事兩種途徑并行的解決機制；最后借鑒德國法上對協議分類和糾紛解決的規定，結合我國行政協議糾紛和行政訴訟的現狀，提出相較于現行司法實踐將行政協議分階段處理的方式，基于PPP協議行政的爭議，統一規定由行政訴訟方式或許是更好的選擇。

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